中国交易架构：退出条款需在签约时一并约定
在我们为中国项目起草的协议中,最难谈的部分从来不是标的物,也不是股权比例。最难的是,让双方在都确信项目会成功的阶段,就去讨论如果项目失败会发生什么。
这并非文化差异的问题。真正的原因在于,退出程序——仲裁、裁决执行、资金调拨——依据的是事先设定、事后不可更改的规则,不会因为哪一方的诚意而临时调整。签约时未落笔的安排,退出时也无法补写。
跨境交易的可执行性由三件事决定:争议在何地审理、裁决是否在对方所在司法辖区获得承认,以及资金以何种程序离境。这三点都在签约时确定。未核实可执行性的仲裁条款、有股权但在运营决策上没有签字权、以及分红安排未与外汇程序对照——这是交易架构设计中代价最高的三类失误。
中国交易架构：签约前必须解决的三个问题
以下每一点在签约时看似只是形式条款,但一旦双方出现分歧,就是决定结果的关键。
争议在何地审理。场地的选择不是便利问题,而是时限与可执行性的问题。从与另一国签订的旧合同中原样套用条款,通常意味着没有人核实过裁决在资产所在地能否得到执行。
股权究竟带来什么。资本份额与运营决策的签字权是两回事,在合资企业中,二者分离的情形比小股东预期的更常见。关键问题不是"占多少股份",而是"哪些决策离开我们就无法作出"。
资金如何出境。分红、还贷、向母公司支付服务费,分属不同程序,对应不同的凭证要求。未与这些程序对照过的利润分配安排,只是一种意向。
| 问题 | 何时确定 | 未确定时的后果 |
|---|---|---|
| 争议审理地 | 签约时 | 裁决已获得,但在资产所在地无法执行 |
| 运营决策签字权 | 签约时 | 持有股权,但无实际影响力 |
| 资金汇出程序 | 首次分配前 | 利润留在合资体系内部 |
| 股东退出安排 | 签约时 | 退出取决于对方是否同意 |
第三列描述的是典型结果,而非假设情形。这四种结果都与合作伙伴是否诚信无关:全部源于某项程序事先未经核实。
中国仲裁：受案规模与裁决可执行性
中国的争议解决实践是可以量化的——最大的仲裁机构逐年公布受案统计数据。
2024年,该机构受理案件6 013件,其中涉外案件758件(约占12,6%)。2025年受理5 736件,其中涉外案件806件(约占14%)。
这里需要说明局限性:以上数据仅来自一家机构——尽管是国内规模最大的一家,但并非唯一一家——因此不能反映全国争议解决的整体情况。有价值的是另一层信息:涉外案件占比常年以整数百分点计,而非零点几个百分点,这说明该机制实际被使用,而不只是停留在条文层面。
《承认及执行外国仲裁裁决公约》对中国自1987年4月22日起生效,附有互惠保留和商事保留。
这些保留在实务中至关重要。互惠保留意味着,该制度适用于在公约其他缔约国作出的裁决;商事保留则限定了适用的争议范围。两项条件都需要对照合同中具体的保留条款逐一核实,而不能依赖一般性规则做判断。
资金汇出中国：程序问题，而非约定问题
外汇管理部门已简化资本项下的一系列程序:取消了境外直接投资前期费用的额度限制,允许股权转让所得及境外发行所得直接入账而无需单独审批,并取消了在异地开立境外债务账户所需的审批要求。总体方向是减少事前审批环节,转为由银行对交易真实性进行审核。
这里直接说明局限:该文件描述的是资本项下的总体制度,并未单独规定分红支付的程序——这部分由另一份基础规定调整,其原文我未曾查阅,因此不在此引用。
无论具体版本如何变化,一个实务结论始终成立:资金流动以银行对交易真实性的审核为基础,也就是以证明付款依据的单据为基础。合同中付款依据表述不精确,问题不会出现在法庭上,而是出现在银行——并且会在第一笔汇款时暴露出来。
这如何影响协议起草
第二步值得单独展开,因为它最不直观。一个实用的做法是:列出项目中可能出现的所有决策类型(预算、关键人员聘用、资产出售、举债、产品变更),逐项判断是否需要对方同意。这份清单不长,讨论一小时即可完成,但它带来的对交易架构的理解,比讨论股权比例更多。
关于周期,还有一点来自实践的观察。我们与一家大型基金筹备一份协议花了七个月,时长取决于对方组织内部需要向多少人解释这个项目,而不是文件本身的复杂程度。这一点值得纳入计划:周期由对方内部审批的深度决定,而不是文件的复杂度。关于程序性框架的更多讨论,见《监管作为项目约束条件》一文。
签约前需做的四项决定
核实条款的可执行性
不是"在哪里起诉",而是"裁决在资产所在地如何执行"。这是两个不同的问题。
列出需经同意的保留事项清单
预算、聘用、资产出售、举债、产品变更。这份清单比股权比例更重要。
核对付款依据与程序是否一致
合同中付款依据的表述方式,决定汇款能否在银行通过。
写明退出流程
谁、向谁、以何种价格、在何期限内退出。等到要退出时才谈,按定义已经太晚。
如果协议中没有退出条款部分,那么退出届时将按照当时手中筹码更多的一方所设定的规则进行。
中国交易架构常见问题
与中国合作方签约时,应选择怎样的仲裁条款?
应选择裁决能在对方资产所在地得到执行的条款。《承认及执行外国仲裁裁决公约》自1987年起对中国生效,附有互惠保留和商事保留,因此需要针对所选场地逐一核实这两项条件。从与其他国家签订的合同中直接沿用的条款,通常意味着这项核实并未做过。
在合资企业中,股权比例和权利哪个更重要?
更重要的是那份"没有你的签字就无法做出的决策"清单。股权决定结果如何分配,权利决定你能否影响这个结果。一个实用做法是:列出项目中所有类型的决策,逐项标注是否需要双方共同同意——这份清单比公司章程更短,也更有用。
如何提前为利润汇出做准备?
在签约前,把合同中付款依据的表述与外汇管理程序逐条对照。资金流动以银行基于单据对交易真实性的审核为基础,因此付款依据表述不精确,问题不会出现在法庭上,而会出现在汇款环节。此外还应核实交易当日适用的规则版本:相关制度一直朝简化方向调整,但所需单据的构成始终是关键。
一笔交易的谈判审批通常需要多长时间?
根据我的经验,周期取决于对方组织内部需要向多少人解释这个项目,而不是文件本身的复杂程度,也不取决于己方团队的推进速度。一份意向协议的谈判花了七个月。合理的做法是以这个量级来规划,而不是以自己是否准备好签约为基准,并在计划中安排不依赖于签约的并行工作。
关于与一家投资基金历时七个月的意向协议谈判、与一家充电基础设施运营商达成的协议,以及在青岛设立代表处的信息,均来自中俄投资基金的内部资料;作者于2017年至2023年担任该基金董事会主席兼投资总监。这些属于内部资料,未经独立第三方核实,在此仅用于说明相关机制。文中列出的四个架构设计问题,是作者对实践的自行归纳,并非借鉴自某一现成方法论。本文不包含对政府机构、政策或第三方的评价,仅呈现相关规范、程序和官方统计数据,不构成法律意见。
- 中国国际经济贸易仲裁委员会。1985—2025年受案统计数据。cietac.org
- 中国国际经济贸易仲裁委员会。仲裁裁决的承认与执行;《纽约公约》缔约国一览表。cietac.org
- 国家外汇管理局。关于优化资本项下相关程序的通知,2023年12月。safe.gov.cn